Configuración regulatoria para los activos digitales en USA

Este plan de acción responde a la Sección 7(c) de la Orden Ejecutiva 14067[3]: “Garantizar el Desarrollo Responsable de Activos Digitales”, que exige el desarrollo de un plan de acción interinstitucional coordinado para mitigar los riesgos de seguridad nacional y finanzas ilícitas relacionados con los activos digitales, como se identifica en la Estrategia Nacional para Combatir el Terrorismo y Otros Financiamientos Ilícitos, en USA. La Estrategia de Financiamiento Ilícito, se basó en las Evaluaciones Nacionales de Riesgo (NRA, por sus siglas en inglés) del Departamento del Tesoro, describe las prioridades y las acciones de apoyo para garantizar que el gobierno de USA adapte un régimen contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo (AML/CFT, por sus siglas en inglés) a un entorno de amenazas en evolución y tenga en cuenta los cambios estructurales y tecnológicos en los servicios y mercados financieros.

También, esta orden, reconoce que los activos digitales pueden plantear riesgos significativos de financiación ilícita y compromete al gobierno para mitigar estos y cualquier otro riesgo de la seguridad nacional. Este propuesto plan de acción identifica las acciones prioritarias y de apoyo para respaldar los compromisos indicados en la Estrategia de Financiación Ilícita específicas. Estas acciones prioritarias incluyen monitorear riesgos, trabajar con socios internacionales para mejorar la cooperación y la implementación de estándares internacionales de AML/CFT. Además, pretende fortalecer las regulaciones y marcos operativos, mejorando el cumplimiento y el intercambio de información del sector privado, entre otros.

Las acciones de este plan están diseñadas para abordar los riesgos de financiación ilícita que el gobierno de USA ha identificado en los NRA relacionados con los activos digitales, incluidos los activos virtuales, un subconjunto de activos digitales que no incluye a las monedas digitales de los bancos centrales (CBDC) o representaciones de otros activos financieros, como representaciones digitalizadas de valores o depósitos existentes. Los NRA, que se centran en los riesgos que afectan al sistema financiero de USA, no abordaron las CBDC dado que los proyectos operativos extranjeros de CBDC tienen un alcance limitado y aún no afectan al sistema financiero de USA.

La Evaluación Nacional de Riesgos de Lavado de Dinero (NMLRA, por sus siglas en inglés)[5] encontró que varios actores de amenazas, incluidos cibercriminales de ransomware, organizaciones de narcotráfico y estafadores, estaban usando activos virtuales, entre otros métodos, para blanquear ganancias ilícitas. Los cibercriminales a menudo exigen que los pagos de ransomware se realicen en activos virtuales, frecuentemente en bitcoin. Asimismo, el análisis de los Informes de Actividades Sospechosas (SAR) de la Red de Ejecución de Delitos Financieros (FinCEN) del Departamento del Tesoro, indica que algunos delincuentes de ransomware han exigido el pago en Criptomonedas de Anonimato Mejorado (AEC, por sus siglas en inglés), exigiendo una tarifa adicional para el pago en bitcoin o solo aceptando el pago en bitcoin después de la negociación. Los datos de SAR también muestran que los cibercriminales detrás de las principales variantes de ransomware comúnmente envían fondos a Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (VASP, por sus siglas en inglés) para ser intercambiados por moneda fiduciaria.

Los mismos datos indican que los delincuentes digtales utilizan proveedores de servicios de pago por suscripción ubicados en el extranjero, donde tienen controles de AML/CFT débiles o inexistentes, para los depósitos relacionados con el ransomware, antes de blanquear y retirar los fondos como moneda fiduciaria. Para ocultar aún más el lavado de dinero del botín del ransomware, los delincuentes evitan usar las mismas direcciones de billetera.

Las organizaciones criminales transnacionales suelen ser los autores de delitos de ransomware, que aprovechan la infraestructura global y las redes de lavado de dinero para llevar a cabo sus ataques.

Además de la amenaza del ransomware, los traficantes de drogas se sienten cada vez más cómodos con los mercados de la red oscura, que se utilizan para vender narcóticos y otras sustancias controladas, además del uso de activos virtuales para lavar fondos. Sin embargo, el tamaño y el alcance de las ganancias de las drogas generadas en la red oscura y blanqueadas a través de activos virtuales siguen siendo bajos, en comparación con las ventas callejeras minoristas en efectivo.

También, los activos virtuales se utilizan cada vez más para blanquear fondos de esquemas de fraude, tanto en el sector privado como con respecto a los beneficios y pagos gubernamentales. Los esquemas de fraude siguen siendo el principal impulsor de la actividad de lavado de dinero en general en términos del alcance de la actividad y la magnitud de los ingresos ilícitos, generando miles de millones de dólares al año.

Como sabemos, los activos virtuales desempeñan un papel esencial en la generación de ingresos y el traslado de activos a través de las fronteras, aunque, como se identifica en la NRA de Financiamiento de actividades ilícitas, no hay evidencia de que una red de delincuentes haya utilizado un activo virtual para adquirir un bien o tecnología específicos sensibles a la proliferación como insumo para un programa de armas de destrucción masiva o de misiles balísticos.

Los Estados y grupos involucrados en la explotación de la economía digital para evadir sanciones, han utilizado activos virtuales existentes, aunque muchos están tratando de desarrollar alguna CBDC o activos virtuales respaldados por el Estado (como el petro de Venezuela) para ayudar en la evasión de sanciones. Además, las redes de delincuentes están adoptando cada vez más ciertos tipos de activos virtuales que mejoran el anonimato del usuario.

Según la Evaluación Nacional de Riesgos de Financiación del Terrorismo, las autoridades estadounidenses han identificado varios casos en los que los grupos terroristas y sus patrocinadores financieros solicitaron fondos en activos virtuales, generalmente a través de una plataforma de redes sociales u otra plataforma de colaboración colectiva basada en Internet. Pero, estos casos son menos frecuentes que los que involucran activos financieros tradicionales.

El intercambio de activos virtuales por dinero en efectivo suele ser necesario para que los fondos tengan utilidad para un grupo criminal, ya que la mayoría de los comerciantes y empresas, y muchas instituciones financieras, no aceptan activos virtuales como medio de pago, aunque su uso entre los comerciantes está aumentando.

Algunos grupos extremistas violentos con base en el extranjero motivados por motivos raciales o étnicos y algunos extremistas violentos nacionales también han intentado solicitar o transferir fondos en activos virtuales o han expresado interés en utilizar activos virtuales para mover fondos de forma seudónima o en reforzar el anonimato a través de tecnologías que lo mejoran.

Estados Unidos ha sido líder en la aplicación de las regulaciones AML/CFT a los activos virtuales y en la promoción de estándares AML/CFT apropiados durante casi una década, tanto a nivel nacional como en foros internacionales. En línea con el enfoque regulatorio estadounidense de regular a las instituciones financieras basado en los servicios financieros que brindan, los reguladores estadounidenses han emitido directrices y declaraciones de políticas interpretativas y aclaratorias desde 2013 para ayudar a las instituciones financieras que ofrecen servicios de activos virtuales a comprender sus obligaciones de cumplimiento de sanciones y AML/CFT.

El gobierno de USA utiliza iniciativas de aplicación de la ley y las designaciones de sanciones, para exponer y desmantelar a los delincuentes que hacen uso indebido de los activos virtuales y a sus facilitadores, incluidos los VASP. En 2021, por ejemplo, basándose en su Iniciativa de Moneda Digital existente, el Departamento de Justicia (DOJ) creó el Equipo Nacional de Aplicación de la Ley de Criptomonedas (NCET) para abordar investigaciones y procesamientos complejos de usos indebidos delictivos de activos virtuales, en particular los delitos cometidos por intercambios de moneda virtual, servicios de mezcla o “tumbling” (revolvimiento), como también infraestructura de lavado de dinero.

A nivel internacional, Estados Unidos lideró los esfuerzos del Grupo de Acción Financiera Internacional[6] (GAFI), el organismo intergubernamental mundial que establece estándares internacionales para prevenir y abordar el financiamiento ilícito, para desarrollar y adoptar los primeros estándares internacionales sobre activos virtuales durante la presidencia de Estados Unidos del GAFI. Desde 2018, el GAFI ha dejado en claro que sus estándares se aplican a los  proveedores de servicios de valor agregado (VASP, como los exchanges) y que se espera que estos proveedores implementen las mismas medidas de AML/CFT que otras instituciones financieras, con pocas excepciones. En particular, el GAFI ha emitido y actualizado una guía que aclara la aplicabilidad de un enfoque basado en el riesgo para regular los activos virtuales y los VASP, publicando tres actualizaciones sobre el estado de la implementación y la evolución de los riesgos en el sector de los activos virtuales.

Gran parte de esto se ha logrado a través del grupo de trabajo del GAFI sobre activos virtuales, el Grupo de Contacto sobre Activos Virtuales (VACG, por sus siglas en inglés), que Estados Unidos copresidió. USA también trabaja dentro de otros foros multilaterales, como el Grupo de los 7 (G7) y el Consejo de Estabilidad Financiera (FSB). También, trabaja con otros países de manera bilateral, para alentar y apoyar la implementación de los estándares del GAFI para activos virtuales y proveedores de servicios de valor agregado (VASP).

La estrategia de mitigación de riesgos establece acciones prioritarias que ayuden a consolidar los objetivos de una política dominante sobre el ambiente de finanzas digitales. En esta dirección se ha propuesto que es necesario el monitoreo de riesgos emergentes; mejorar la regulación y aplicación de la lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo a nivel mundial; actualizar las regulaciones del secreto  bancario (BSA); fortalecer la supervisión de las actividades de activos virtuales en materia de lucha contra el lavado de dinero y la financiación del terrorismo en Estados Unidos; exigencia de responsabilidades a los ciberdelincuentes y otros actores ilícitos; colaboración con el sector privado y apoyo al liderazgo de USA en materia de tecnología financiera y de pagos.

La Figura 2 nos ofrece un panorama más claro para visualizar con mayor amplitud los alcances de estas actividades dentro del ambiente de activos y finanzas digitales.

La política de control sobre el ambiente digital es muy ambiciosa, desde el punto de vista de regulaciones, porque implican toda actividad que se realiza con estos activos. Aquí se establece un punto crítico, porque implica pasar a llevar el derecho a privacidad de un individuo, en cualquier parte del mundo.

Lo paradójico aparece cuando esta política pasa a levantarse como una amenaza para el mercado. Recordemos cómo se han sucedido abusos y excesos en nombre de la libertad y la democracia, cuando la plataforma Binance se vio forzada a expropiar todos los criptoactivos de todos los ciudadanos de Palestina (acusados de terroristas) para traspasarlos al Estado de 1srael.

Es un problema potencial, llegar al otro extremo de sufrir por un estado totalitario.

¿Cuál es el límite entre lo público y lo privado? Se supone que la ciudadanía debería establecerlo de acuerdo a sus intereses individuales.

Sin duda, es preciso contar con una serie de normativas que salvaguarden los intereses de los ciudadanos en primer lugar.

El gobierno de USA intenta establecer los alcances del flujo de recursos monetarios (riquezas) de las personas, organizaciones y otros Estados, de acuerdo a intereses basados en el lavado de activos, contraterrorismo y financiamento de ilícitos, principalmente.

El diseño del conjunto de políticas para reducir las amenazas y riesgos sobre los activos digitales financieros es ambicioso. El espíritu de la política de prevención de delitos digitales intenta ser positivo para la ciudadanía. Las acciones para ejecutar estas políticas son relativamente razonables, hasta que surge la obsesión estatal de controlar incluso el contenido de las billeteras digitales de los ciudadanos. Y es que sucede que parece que a los burócratas les molesta mucho la oportunidad que tienen los ciudadanos para administrar sus recursos financieros, prescindiendo de un intermediario o del mismo Estado. Deja la impresión de que la soberanía financiera de los ciudadanos pone nerviosos a ciertos burócratas que gustan de imaginar acerca de que aspiran a hacer los los fondos privados de los contribuyentes. Se ve poco estético en lo político y hasta en lo integridad se ve mal.

Si los Estados han sido incapaces de manejar temas como la deuda con la banca privada o la corrupción de las instituciones y las mismas autoridades en todos los países, no parecen ser los idóneos para regular arbitrariamente la forma en que los ciudadanos administran sus activos.

No todos los ciudadanos son delincuentes. No todos los ciudadanos son terroristas. No todos los ciudadanos lavan activos monetarios. Entonces, preguntas para los burócratas y políticos: ¿Por que enfocan la normativa desde un punto de vista donde establece la presunción de criminalidad de todos los ciudadanos? ¿Acaso los burócratas saben cómo se generan las riquezas en los mercados digitales? ¿Son usuarios y conocedores de los activos digitales? ¿O están obedeciendo instrucciones de voces que vienen de un lugar muy profundo y oculto? ¿Qué tal si abrimos el debate para enfocar las políticas y normativas desde un punto de vista práctico y equilibrado, como desde aquellos que si generan riquezas limpias, porque se trata de personas y empresas que tienen talento y si tienen la capacidad de gestionar sus activos de modo inteligente?

Esta configuración de políticas es un comienzo. Sin embargo, puede ser mucho mejor para los ciudadanos si se atiende al pulso vivo de los ciudadanos integrantes de los mercados de activos digitales en su conjunto, para asegurar la protección sobre la generación de valor, por sobre consideraciones arbitrarias y sin otro interés que espiar y restringir todo esfuerzo por lograr mejores rendimientos financieros, aprovechando las herramientas que las nuevas tecnologías faciliten y permiten.

La libre iniciativa de los talentosos creadores de valor digital podría resultar seriamente amenazada si el Estado se obsesiona con solo vigilar y castigar a los ciudadanos.

En pleno siglo XXI ya estamos para instancias superiores del desarrollo humano y social. Por favor, señores políticos, no arruinen el magnífico futuro que las tecnologías de la conectividad y la información ofrecen no solo hoy sino que para las próximas generaciones.